עם אישור החיסונים נגד נגיף הקורונה, התקדמות מבצע החיסונים חסר התקדים והציפיה כי חיסונים אלה יאפשרו חזרה לשגרה בכל תחומי החיים, נשמע גם קולם של המתנגדים לחיסון ומכאן עולה השאלה האם במדינת ישראל יש לרשויות סמכות להורות על חובת חיסון וחיסון בכפייה של אזרחים.

המוטציה הבריטית (המקורית)

מקור אפשרי לסמכות הממשלה להטלת חובת חיסון, ניתן למצא בפקודת בריאות העם[i] שנחקקה על ידי שלטונות המנדט הבריטי טרם הקמת המדינה במטרה להסדיר את תחום הבריאות במושבות, לרבות במקרה של התפרצות מגפות; פקודה זו עדיין מהווה חלק מהחוק הישראלי ובסיס לדינים וצווים שונים בתחום הבריאות בישראל.

סעיף 19 לפקודה מתיר במפורש הטלת חובת חיסון על אוכלוסייה באזור בו קיימת מחלה אפידמית מדבקת אשר מסכנת את בריאות האוכלוסייה. אמנם, הסעיף הופעל רק פעמים בודדות בעבר (בשנת 1949 בעת התפרצות אבעבועות שחורות בירושלים, בשנת 1994 בעת התפרצות החצבת במחוז הדרום, בשנת 2018 רופא מחוז אסר על ילדים בישוב חריש להיכנס אל גני הילדים עד שיקבלו חיסון נגד חצבת, ועוד), ואולם, על פניו סעיף 19 לפקודה מאפשר הטלת חובת חיסון על האוכלוסייה וקובע עונשי קנס ומאסר למי שיסרב ביודעין להתחסן למרות חובת חיסון שהוטלה עליו.

חקיקה מאוחרת, זכויות הפרט והסכמה מדעת

במקביל לחקיקה ההיסטורית בעניין, התפתחו לאורך שנות המדינה דוקטרינות חוקתיות שונות, לרבות זכות הפרט לאוטונומיה הנגזרת בין היתר מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו[ii] וכן מפסיקה שבאה בעקבותיו אשר חידדה את זכותו של כל אדם לחירות על גופו. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו היווה גם בסיס לחקיקה מאוחרת בתחום זכויות הפרט, כגון חוק זכויות החולה[iii] אשר קובע בסעיף 1 כי מטרתו היא "לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו".

סעיף 13 לחוק זכויות החולה מוסיף וקובע כי לא יינתן למטופל טיפול רפואי אלא אם ניתנה הסכמתו מדעת; "הסכמה מדעת" היא הסכמה שניתנת על ידי המטופל לאחר שמימש את זכותו לקבל החלטות לגבי הליכים וטיפולים רפואיים שייעשו בגופו וכן לאחר שקיבל מידע מלא ומפורט על הטיפול הרפואי והאפשרויות העומדות בפניו, לרבות אודות הסיכונים והתועלת האפשריים כתוצאה מהטיפול הרפואי. בהקשר זה יש לציין גם כי הגדרת "טיפול רפואי" בחוק היא הגדרה רחבה מאוד, ובפרשנות סבירה כוללת גם חיסונים ("טיפול רפואי מונע").

יתרה מזאת, סעיף 15 לחוק זכויות החולה קובע במפורש מה הן הנסיבות בהן ניתן להעניק למטופל טיפול רפואי ללא הסכמתו המפורשת, נסיבות אלה כוללות מצב גופני או נפשי שאינו מאפשר קבלת הסכמה, סכנה חמורה למטופל המתנגד לטיפול רפואי ומצב חירום רפואי המחייב טיפול רפואי דחוף, אך גם בנסיבות אלה יינתן הטיפול בכפוף לשורת התניות וגורמים מאשרים, ובכל מקרה לא נראה כי נסיבות אלו מאפשרות את חיסונו בכפיה של אדם בריא בגופו ובנפשו.

סתירה בין הדינים השונים

מהאמור לעיל עולה, כי על פניו קיימת סתירה בין הוראות הדין השונות; מחד, מכוח הפקודה המנדטורית לממשלה סמכות מפורשת להורות על חובת התחסנות תוך הטלת סנקציה של קנס או מאסר, ומאידך, מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק זכויות החולה עומדת לכל אדם זכות חוקתית ומשפטית להתנגד ולסרב לחיסון. אם כן, כיצד ניתן להטיל סנקציות עונשיות על אדם שמסרב להתחסן מתוקף זכותו המשפטית-חוקתית?

נזכיר כי חוקי היסוד נמצאים במדרג הנורמטיבי הרם ביותר לעומת שאר הדינים הנמצאים במדרג נורמטיבי נמוך יותר. בהתאם ניתן לטעון כי זכות הפרט לאוטונומיה אשר נגזרת מחוק היסוד, גוברת על הוראות הפקודה המנדטורית, במיוחד כאשר חקיקה מודרנית וספציפית כחוק זכויות החולה עיגנה את זכותו של כל אדם לסרב לקבלת טיפול רפואי, לרבות טיפול רפואי מונע.

מנגד יש להזכיר כי גם העקרונות הנגזרים מחוקי היסוד אינם מוחלטים וכי חוק היסוד בעצמו קובע כי ניתן לפגוע בזכויות שהוא בא להעניק באמצעות חוק אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש[iv]. בהתאם, יכולה להיטען טענה, כי בנסיבות של מגיפה עולמית קשה המאיימת על בריאות האזרחים, כלכלת המדינה ויציבותה, ובהעדר פתרון אחר, חובת חיסון לשם הכרעת המגפה, עלולה בהחלט לעלות לכדי "תכלית ראויה" אשר בעטיה ניתן יהיה לפגוע באוטונומיה של האזרחים.

כיצד אם כן ניתן ליישב את הסתירה בין הדינים לעיל?

הפתרון

לדעתנו, הגם שאירוע אפידמי בסדר גודל של מגפת הקורונה הוא אירוע של פעם ב-100 שנה והגם שניתן אולי למצוא קונסטרוקציה משפטית שתאפשר חיסון בכפיה של אזרחים, ספק אם במשטר דמוקרטי כלשהו יימצא הרצון או הכוח הפוליטי להורות על חיסון בכפיה וספק גדול עוד יותר, האם הוראה שכזו תעמוד במבחנים החוקתיים המקובלים.

מנגד, קיימת לדעתנו ההצדקה והיכולת החוקית והחוקתית לתמרץ את האזרחים להתחסן באמצעות שילוב של תמריצים שליליים וחיוביים שינועו בין סנקציות קלות כגון קנסות, מניעת אפשרות להשתתף בהקלות שונות, איסור כניסה למקומות הומי אדם, טיסות לחו"ל וכו', לבין תמריצים חיוביים כגון הקלות מיסוי, דרכון ירוק, ביטול חובת בידוד, וכו'.

למעשה תחת ההנחה שאין כוונה לחסן אזרחים בכפיה, אין לשיטתנו צורך לפתור את הסתירה בין הדינים, שכן כל אדם יוכל להחליט בעצמו לגבי עצם קבלת החיסון, תוך שהוא מודע למחירים שהוא עלול לשלם בגין החלטתו זו. לדעתנו, מצב זה יהווה איזון ראוי בין הזכות האישית לאוטונומיה לבין זכות הכלל לבריאות, חירות וכלכלה.

  

• הכותבים עוסקים מזה שנים בליווי וייעוץ משפטי לחברות פארמה גלובליות בפעילותן בישראל, לרבות ליווי אחד מתאגידי הבריאות הגדולים בעולם בקשר עם אספקת חיסוני קורונה מתוצרתו לישראל. 

 

[i] פקודת בריאות העם מס' 40 לש' 1940

[ii] חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

[iii] חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996

[iv] סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

.